關于“真派遣,、假外包”自從2012年12月28日《勞動合同法修正案》公布,，“以外包替代派遣”的說法就一直在坊間傳播,。這其中，不少都是“真派遣,、假外包”,。對此舉措，《江蘇省勞動合同條例》率先進行了反饋,，明確這種情況下的用工統(tǒng)統(tǒng)計入勞務派遣用工比例中,，以此打消企業(yè)的投機取巧念頭?！兑?guī)定》對此同樣予以明確,，但是如何界定、區(qū)分“真派遣,、假外包”,，規(guī)定則采用了原則性的規(guī)定。這就造成了大家對此的困惑,，畢竟這樣一來,，等于將界定權限交予了仲裁員和法官。因此,，在實際操作中,，大家要慎之又慎。我們認為,，派遣與外包的區(qū)別為：基于以上區(qū)別,，我們提示廣大用人單位,，要想合法使用業(yè)務外包避免勞務派遣的風險，就一定要厘清三方關系,，不要對承包方的員工直接管理,，且需在外包協(xié)議中對相關權利義務界定清楚，以免產生不必要的麻煩,?！痉ㄒ?guī)原文】第二十七條用人單位以承攬、外包等名義,，按勞務派遣用工形式使用勞動者的,，按照本規(guī)定處理。十六,、過渡性條款《規(guī)定》賦予了超比例的企業(yè)兩年的過渡期,，這就意味著，在這兩年內,，企業(yè)以法律變化為由將《規(guī)定》實施前使用的派遣員工退回勞務派遣公司,，將會存在一定法律風險，畢竟兩年內這部分人員超比例并不違法,。 上海信息勞務派遣服務保障,。北京質量勞務派遣承諾守信

    人數(shù)多的單位可分到各個部門，由部門組織大家討論）,，由全體職工提出方案和意見,，公司收集相應的書面方案和意見后，保留備查,；②公司就員工提出的方案與意見進行通盤考慮,，并逐一做出接受與否的決定，形成**終的崗位清單,，對于不能接受的方案與意見,，需提出合理理由；③與工會平等協(xié)商,，確定**終的崗位清單,，公司保留工會書面意見備查,?！裼新毠?*大會，但無工會的企業(yè),，可按照如下程序進行：①將相應崗位清單交職工**大會討論,，由職工**大會提出方案和意見交予公司方，相應的會議紀要及方案,、意見,，公司方保留備查,；②公司就職工**大會提出的方案與意見進行通盤考慮，并逐一做出接受與否的決定,，形成**終的崗位清單,，對于不能接受的方案與意見，需提出合理理由,；③向職工**大會逐一說明大會所提的方案與意見,，由職工**大會就相應的崗位清單進行表決，公司方保留工會的意見和職工**大會的會議紀要,，以便備查,。●工會和職工**大會均沒有的企業(yè),。這一類企業(yè)可能會面臨很尷尬的問題,，那就是民主程序的**后一步：“與工會或者職工**平等協(xié)商確定”將無法落實。所以,，工會或職工**大會,，企業(yè)應該至少建立其一，以免因為程序不合法,，帶來不必要的糾紛和風險,。至于公示程序。北京工商勞務派遣承諾守信上海推廣勞務派遣服務保障,。

    但是“違法退回”該如何承擔責任呢,？至少目前的所有法律法規(guī)都無明確規(guī)定，這將造成大家更大的困惑,。對此,，從《人社部勞動關系司負責同志就有關問題答記者問》的相關內容來看，該內容的立法目的在于“保障被派遣勞動者的就業(yè)穩(wěn)定性,，防止用工單位無正當理由隨意退回被派遣勞動者”,，依據(jù)這一立法目的，似乎應該是不允許約定退回情形了,。至于究竟能否約定退回情形,，這還是一個模棱兩可的問題。我們建議,，大家不妨在勞務派遣協(xié)議中先約定好法定情形以外的退回情形,，這樣將來如果有明確界定了，那也**是相關條款無效,，不會涉及其他更大的風險,。第二，出現(xiàn)《勞動合同法》第四十二條規(guī)定情形的,，能依據(jù)《勞動合同法》第四十條***）,、（二）項規(guī)定的情形退回嗎,？這在我們看來，應該是立法者的疏忽,，他們可能是想將《勞動合同法》第四十條和第四十一條所規(guī)定的情形全部排除的,，但結果引用適當，造成了這么一個明顯的問題,。我們認為,，既然《勞動合同法》規(guī)定在勞動者出現(xiàn)該法第四十條***）、（二）項規(guī)定的情形時可以退回,，且該法和《規(guī)定》均為明確禁止在出現(xiàn)該法第四十二條情形時的退回,，用工單位就有權不受限制。結合《勞動合同法》,。

    并如實提供職業(yè)病診斷,、鑒定所需的勞動者職業(yè)史和職業(yè)危害接觸史、工作場所職業(yè)病危害因素檢測結果等資料,，勞務派遣單位應當提供被派遣勞動者職業(yè)病診斷,、鑒定所需的其他材料。十,、退回機制《勞動合同法》規(guī)定了勞動者出現(xiàn)該法第三十九條（員工發(fā)生嚴重違紀等嚴重過錯）,、第四十條）、（二）項（醫(yī)療期,、不勝任）情形時,，用工單位可將派遣勞動者退回，勞務派遣單位可以據(jù)此解除勞動合同,?！兑?guī)定》在《勞動合同法》的基礎上增加了情勢變更、裁員,、用工單位主體消失以及協(xié)議期滿終止等可退回的情形,。同時，《規(guī)定》限制了退回的情況,，對于出現(xiàn)《勞動合同法》第四十二條所規(guī)定情形的派遣員工,，不能依據(jù)《規(guī)定》第十二條項退回。新規(guī)定給大家?guī)砹藘蓚€困惑：除了這些法定的退回情形,，還能否約定退回情形,？勞務派遣協(xié)議，屬于民事合同范疇,。而根據(jù)民法的一般性原理來看,，法無禁止即為權利。因此,，既然《勞動合同法》與《規(guī)定》都未禁止約定退回情形,，那么就應該是可以通過勞務派遣協(xié)議來約定退回情形的。而且,，作為民事協(xié)議,，法律不能過多干涉合同雙方的締約自由。一旦過多干預,，就容易出現(xiàn)“違法退回”的情形,。 江蘇運營勞務派遣服務保障。

    同時,，《規(guī)定》明確,，2012年12月28日前依法訂立的勞動合同和勞務派遣協(xié)議期限屆滿日期在本規(guī)定施行之日起2年后的，不受兩年過渡期限制,，但在比例降至法定比例前,，無法使用新的派遣工。另外,，《規(guī)定》要求用工單位將調整用工方案報當?shù)厝肆Y源社會保障行政部門備案,。但是，這一規(guī)定同樣留下了一些操作困境：何時備案,？不備案怎么辦,？違規(guī)新增派遣人員，誰負責來查,？又將如何處罰,？這些均無答案。有人認為,，無罰則,、無人查，就無風險了,。其實,，不管是否有罰則，是否有人查,，作為企業(yè),，站在風口浪尖，打新法的擦邊球,，一旦被曝光,，對企業(yè)形象、雇主品牌的負面影響將會非常大,。因此,，建議操作中，大家還是審慎對待，盡量不要冒險操作,?？梢灶A見，未來的一段時間內,，針對勞務派遣的地方性操作細則將會集中出臺,，否則該規(guī)定將很難落實。各用人單位應當密切關注新法動態(tài),，以便及時調整操作,。【法規(guī)原文】第二十八條用工單位在本規(guī)定施行前使用被派遣勞動者數(shù)量超過其用工總量10%的,，應當制定調整用工方案,，于本規(guī)定施行之日起2年內降至規(guī)定比例。但是,。上海媒體勞務派遣服務保障,。浙江信息勞務派遣用戶體驗

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